CONCLUZII

rezultând din lucrările

Seminarului cu tema „unificare practică jurisdicţională”

Eveniment organizat în cadrul proiectului „Îmbunătăţirea managementului la nivelul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, aferent competenţelor specifice legate de implementarea cu succes a proiectelor susţinute din instrumente structurale, bazată pe eficientizarea procesului de achiziţie publică”.

Date desfăşurare: 22-24.10.2015 – SIBIU

Participanţi
 

Judecători din Secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale Curţilor de apel: Alba Iulia, Bacău, Braşov, Bucureşti, Constanţa, Cluj-Napoca, Craiova, Galaţi, Iaşi, Ploieşti, Suceava, Târgu Mureş, Timişoara.

Consilieri de soluţionare a contestaţiiilor în domeniul achiziţiilor publice şi personal tehnic implicat în activitatea pe lângă completele de soluţionare a contestaţiilor – CNSC.

Alţi invitati/participanti: Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Consiliul Superior al Magistraturii, Institutul Naţional al Magistraturii, Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea Naţională pentru Achiziţii Publice.

Teme seminar

           A. Discuţii în plen

           B. Speţe lucrate pe grupuri de participanţi

I. Limitele "reevaluarii ofertelor", impusă de CNSC/Instanta. Anulare in tot sau in parte a actelor din procedură. Posibilitatea revocarii intregului raport al procedurii.

II. Interesul contestatorilor ce nu ocupa locul doi in clasament, in initierea actiunii. Art. 255 OUG nr. 34/2006 „orice persoană care se consideră vătămată”.

Din dezbaterile pe subiectele* abordate, au rezultat, printre altele, concluziile următoare:

A.

1. Completarea contestatiei dupa studierea dosarului vs. formulare contestaţie nouă.

COMPLETAREA contestatiei dupa studierea dosarului aflat în soluţionarea CNSC nu poate fi considerată, per se, un demers inacceptabil sau tardiv. Se va analiza, înainte de a se aprecia asupra oricărei astfel de excepţii, limitele învestirii Consiliului prin cererea iniţială.

COMPLETAREA poate fi acceptată, ca demers admisibil, doar în cazul în care noul document nu conţine cereri noi (acestea ar putea face obiectul unor contestaţii separate, dacă termenul de formulare a lor nu este depăşit).

2. Contract de Delegare gestiune VS Contract de achizitie publica (concesiune) –ne/competenta CNSC.

Este necesară analiza condiţiilor de organizare competitivă a procedurii de atribuire a contractului, dar şi a naturii acestuia. Având în vedere destinaţia lui, dar, mai ales, legislaţia comunitară aplicabilă (reconfirmată şi de noile Directive din domeniu), contractul de delegare a gestiunii serviciilor de interes comunitar, din legislaţia naţională, are  regim similar (inclusiv în procedura de contestare) contractului de achiziţie publică. 

3. Înţelesul notiunii de „materie prima”, raportat la produse precum: motorina/combustibil lichid tip M/altele.

Conform textului din Directiva 2004/18/CE, art. 31 alin. 2, lit. (c), negocierea fără publicarea unui anunţ de participare se poate organiza şi pentru achiziţii ce au ca obiect „bunurile cotate şi achiziţionate la o bursă de materii prime”. Prin urmare, textul din OUG nr. 34/2006, referitor la acelaşi aspect (art. 122 lit. f) „pentru achiziţionarea de materii prime cotate la bursele de mărfuri, achiziţia acestora realizându-se ca urmare a tranzacţiilor de pe piaţa la disponibil”), trebuie înţeles ca făcând referire la achiziţia de produse într-un mediu concurenţial deja consacrat, prin bursa de materii prime. Nu se consacră, prin textul reglementării naţionale, caracterul de excepţie al procedurii, raportat, exclusiv, la natura permanentă a obiectului achiziţiei, ca fiind „materie primă”.

4. Declararea confidentialitatii cuprinsului ofertei doar după contestarea acceptării ei. Opozabilitate.

Conduita declarării ofertei, în tot sau în parte, ca fiind confidenţială, doar după apariţia unei contestaţii în procedură este contrară dispoziţiilor art. 24 şi 170 din OUG nr. 34/2006, dar şi principiului transparenţei, prevăzut la art. alin. (2) din acelaşi act normativ. Conţinutul confidenţial al ofertei trebuie relevat la momentul înaintării ei, de către autorul acesteia.

Totuşi, în caz de dubiu, asupra modului obiectiv de determinare a informaţiilor/elementelor confidenţiale din ofertă, revine instanţei/CNSC atribuţia de stabili care sunt limitele de acces la acele informaţii.

5. Acceptare (sau nu) de noi informaţii/documente după şedinţa de deschidere a ofertelor. Acte privind situaţia anterioară/posterioară deschiderii ofertelor. Omisiuni/Modificări minore/corectări ale ofertei. 

5.1. Solicitarea de clarificare asupra ofertei poate privi şi solicitarea de transmitere a unor documente omise la momentul depunerii ofertelor, cu excepţia situaţiei în care documentaţia de atribuire a prevăzut excluderea din competiţie a ofertei pentru absenţa unui astfel de document.

5.2. Depunerea şi primirea ulterioară a documentelor care atestă situaţii precedente momentului depunerii ofertei, ce nu s-ar putea schimba până la momentul prezentării lor efective, nu reprezintă conduite contrare dispoziţiilor art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu excepţia mai sus amintită.

5.3. Omisiunile de orice fel/modificările minore/corectările ofertei nu ar putea fi acceptate dacă s-ar produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi ofertanţi. Aceste vicii/erori, a căror îndreptare este posibilă, nu trebuie să afecteze, în principal, clasamentul ofertelor admisibile.  Acceptarea unor modificări/corectări mărunte ale unor cantităţi de lucrări/preţuri aferente ar trebui să devină o conduită predilectă şi preferată unei măsuri disproporţionate de respingere a ofertei, bazate, exclusiv, pe o pretinsă interdicţie de modificare a acesteia.

5.4. Enumerările de la alin. (2) ale art. 79 şi 80 din HG nr. 925/2006 nu au caracter exhaustiv, însă acceptarea oricărei alte modificări a ofertei, de aceeaşi anvergură cu cele din enumerare, nu ar trebui să conducă la încălcarea principiilor din domeniu.

B.

I. Limitele "reevaluarii ofertelor", impusă de CNSC/Instanta. Anulare in tot sau in parte a actelor din procedură. Posibilitatea revocarii intregului raport al procedurii.

           CNSC/Instanţa de judecată se pronuntă în limitele investirii. Autoritatea contractantă obligată la anularea unui document, în parte, poate aprecia asupra necesităţii revocării/anulării acestuia în tot, precum şi asupra anulării unor acte subsecvente sau nu, dar care sunt afectate de aceleaşi condiţii de nelegalitate ce au stat la baza anulării dispuse de instanţă/Consiliu. În această situaţie, revine autorităţii contractante sarcina de a proba temeinicia demersului său, în cazul în care i se opun drepturi pretins a fi dobândite de operatori economici implicati în procedură.

II. Interesul contestatorilor ce nu ocupa locul doi in clasament, in initierea actiunii. Art. 255 OUG nr. 34/2006 „orice persoană care se consideră vătămată”.

           Se va aprecia, de la caz la caz, dacă ofertantul care ocupă un alt loc în clasament decât cel care este virtual câştigător (locul 2), în cazul respingerii ofertei câştigătoare, are un interes vădit (legitim, actual, viitor) în promovarea unei acţiuni de revizuire a rezultatului procedurii de atribuire. În situaţia utilizării mai multor factori de evaluare a ofertelor (nu, exclusiv, preţul cel mai scăzut), ce presupune raportarea la diferite avantaje ale acestora, locul 1 din clasament poate fi obţinut, la reevaluare, şi de altă ofertă decât cea clasată anterior pe locul 2.

           Totuşi, în cazul departajării ofertelor pe baza criteriului preţul cel mai scăzut (exclusiv), ofertantul aflat pe locul 3 nu ar avea interesul personal de a promova o acţiune care vizează exclusiv locul 1, dacă nu ar ataca (de asemenea) şi existenţa ofertei clasate pe locul 2.

           În toate situaţiile în care se contestă desemnarea ofertei câştigătoare, pentru a se realiza o delimitare netă a „cadrului procesual”(părţi interesate), se poate pune în discuţie necesitatea intervenirii în cauză a respectivului ofertant, pentru opozabilitatea deciziei emise (inclusiv pentru asigurarea participării în proces, în eventuala etapă a plângerii formulate împotriva deciziei).    

*Materialele prezentate in cadrul evenimentului se gasesc alaturat. Conţinutul lor nu reprezintă poziţia oficială a CNSC.